別讓權(quán)力之手伸進(jìn)你的底褲
作者:邵建 24
最近新華網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)媒體載有這樣一則報(bào)道,題目是“私企高管與兩對(duì)夫婦玩換妻被判聚眾淫亂罪”,報(bào)道中的高管被判處有期徒刑一年,緩刑兩年。結(jié)合正鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的薛蠻子事件,不僅嫖娼,而且也涉嫌聚眾淫亂。如此,問(wèn)題已經(jīng)不是拘留,而是有引渡到刑事處分的可能。
在中國(guó),聚眾淫亂屬于刑事犯罪。國(guó)家刑法第三百零一條:“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的,對(duì)首要分子或者多次參加的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?!本郾娨鶃y,如果不是一對(duì)一的性交易,而是兩人以上,即為聚眾(所謂三人為眾)。它可以是換妻的(但以上標(biāo)題顯然對(duì)女性不尊重,合適的說(shuō)法是“換偶”),也可以非換妻(換偶)。但,這樣一個(gè)刑名,其實(shí)一直存在爭(zhēng)議。有人甚至呼吁取消,我本人即屬后者。
如果我們還能記得2010年影響頗大的南京馬堯海事件,也是以聚眾淫亂罪獲刑三年半。馬是南京某高校的一名副教授,他多次參與并組織換偶。但馬并不認(rèn)為自己有罪,當(dāng)初上庭時(shí)還有意舉了塊“換偶無(wú)罪”的牌子以示態(tài)度,但最后還是獲刑。
當(dāng)時(shí)對(duì)這一判決就有兩種不同看法,我記得支持這一判決的至少就有賀衛(wèi)方和秋風(fēng)兩位。應(yīng)該是這兩位有著令人尊敬的道德潔癖,故無(wú)法容忍這種聚眾淫亂的行為。但在我看來(lái),刑事問(wèn)題不是道德問(wèn)題,而是法律問(wèn)題;正如聚眾淫亂充其量只是道德問(wèn)題,而非法律問(wèn)題。我可以在道德上不贊成換偶,但我不去做即可。甚至面對(duì)社會(huì)上曝露出來(lái)的這類現(xiàn)象,我還可以譴責(zé)。但,我的道德感所能讓我做的,也僅此而已。甚至正是出于道德感,設(shè)若有法律超出這一步,即對(duì)屬于道德層面的亂性行為繩之以法,我覺得我還有責(zé)任說(shuō)不。
刑事犯罪,必須有具體的受害人,無(wú)論殺人、盜竊、搶劫、綁架、勒索,還是強(qiáng)奸,都是如此。但,聚眾淫亂不一樣,它如果是罪,請(qǐng)問(wèn)受害者是誰(shuí)。無(wú)論開頭這位高管,還是三年前的那位副教授,抑或也許正面臨刑事可能的薛大V,誰(shuí)能指出他們聚眾淫亂的受害者。這個(gè)刑名下的獲罪兩造,都是成年人,也都是自覺自愿,這里沒有強(qiáng)迫,也沒有欺騙,頂多只有交易,甚至沒有交易。那么,有人因自己特殊的性興趣并延伸為相應(yīng)的性行為,同時(shí)也沒有侵害到其他人;這難道不是他(她)自己的權(quán)利(哪怕是不道德的權(quán)利);卻因此要入刑被罪。對(duì)此,我只能說(shuō)這是一個(gè)沒有受害人的犯罪,這樣的刑名缺乏有效的法理依據(jù)。
當(dāng)然,有這樣一種司法解釋,聚眾淫亂罪侵害了社會(huì)公共秩序或公序良俗。但,公共秩序或公序良俗都不是實(shí)體對(duì)象,它們沒有自然人或法人所享有的那種人格權(quán)以及各種其他權(quán)利,因而無(wú)以被侵害。何況聚眾淫亂這樣的行為無(wú)不具有私密性,它不可能發(fā)生在公共場(chǎng)合,甚至也沒有參與者會(huì)希望別人知其所為;因此這樣的行為的確違反公序良俗,但并不產(chǎn)生直接的影響。相反,如果為了警戒公眾,通過(guò)媒體把這類事曝光,乃至大肆渲染,不惜披露過(guò)程和細(xì)節(jié),這倒如同公開宣淫和傳播。它委實(shí)比該行為對(duì)公序良俗的不良影響更直接也更厲害。
這幾年時(shí)??梢月牭劫u淫嫖娼非罪化的聲音,也不斷有人主張從刑法中取消聚眾淫亂罪。是的,聚眾淫亂罪原來(lái)屬于1979年第一部國(guó)家刑法中的“流氓罪”,但該罪1997年刑法修訂時(shí)已被取消。流氓罪顯然是一個(gè)道德罪的刑名,它在法律上站不住腳。但,聚眾淫亂何嘗不是一個(gè)道德罪的刑名,它不過(guò)是流氓罪的具體化。因此,流氓罪可以取消,再度修訂刑法,聚眾淫亂罪為什么不可以取消。我相信,我們能期待這一天的到來(lái)。
道德問(wèn)題不入罪,其更深意義在于,我們不能把自己的私生活交給公權(quán)力。聚眾淫亂作為一種性表現(xiàn),是道德問(wèn)題,也是個(gè)人私生活問(wèn)題。如果法律可以刑求,不但意味著權(quán)力可以進(jìn)入個(gè)人私生活,而且還可以審判我們的私生活。然而,權(quán)力運(yùn)作的邊界是國(guó)家公共領(lǐng)域,而非私人領(lǐng)域,除非有侵害事件發(fā)生。因此,賣淫嫖娼非罪化包括聚眾淫亂免入刑,不過(guò)是說(shuō),別讓權(quán)力之手伸進(jìn)你的底褲。
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